민사 증거보전 절차 - minsa jeung-geobojeon jeolcha

구체적 사례

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갑남과 을녀는 혼인신고를 한 법률상 부부입니다.

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갑남은 최근 지인을 통해 을녀가 병남과 모텔에 가는 등 부정행위를 하고 있다는 소식을 듣게 되었습니다. 이에 갑남은 을녀의 부정행위를 확인하고자 지인이 말해준 모텔에 방문하였으나 모텔 업주는 개인정보법위반의 사유를 들며 갑남에게 CCTV 열람을 허가해주지 않았습니다.

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갑남은 을녀와 이혼소송을 제기하기에 앞서 을녀의 부정행위에 대한 입증자료로 모텔 CCTV를 적법하게 확보하고자 합니다. 갑남이 취할 수 있는 방법은 무엇인가요?

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=> 갑남은 가사소송법 제12조 및 민사소송법 제375 규정에 근거한 "증거보전신청"을 통하여, 이혼 등 청구의 소를 제기하기에 앞서 배우자의 부정행위를 입증할 수 있는 모텔 CCTV를 적법하게 확보할 수 있습니다.

<증거보전>

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1. 의의

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증거보전이란 소송계속 전 또는 소송계속 중에 특정의 증거를 미리 조사해 두었다가 본안소송에서 사실을 인정하는 데 사용하기 위한 증거조사방법입니다.

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의료소송과 같이 본안소송에서 정상적인 증거조사를 할 때까지 기다려서는 그 증거를 본래의 사용가치대로 사용하는 것이 불가능하게 되거나 곤란하게 될 염려가 있는 증거를 미리 조사하여 그 결과를 보전하여 두려는 판결절차의 부수절차에 해당합니다(민사소송법 제375조).

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증거보전은 미리 그 증거를 조사하는 것이기 때문에 증거조사가 되면 당사자 한 쪽의 지배영역 내에 있는 증거의 내용을 상대방 당사자에게 알리는 '증거공개기능'도 있습니다.

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2. 요건

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가. 증거보전의 대상이 되는 것은 모든 증거방법입니다. 증인신문, 감정, 서증조사, 문서제출명령, 문서송부촉탁, 검증은 물론 당사자신문도 가능합니다.

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나. 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있어야 합니다(민사소송법 제375조).

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증거가 멸실되어 가고 있어 조사가 불가능하게 될 경우는 물론이고 시간의 경과에 따라 조사가 점점 더 어렵게 된 다든지 현상이 변경될 염려가 있는 경우도 포함됩니다.

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예를들면, 증인이나 당사자 본인이 위독하거나 고령으로 여명을 보장하기 어렵거나, 외국에 나가 당분간 귀국을 기대할 수 없는 경우, 공문서 또는 소송기록이나 등기신청서류의 보존기간의 경과로 인한 폐기의 염려가 있는 경우, CCTV와 같이 저장공간의 한계로 일정기간이 지나면 자동으로 삭제될 염려가 있는 경우 등입니다. 미리 증거보전을 할 필요가 있는지 여부는 그 소송의 계속 중 정규의 조사를 해야 할 시기를 기준으로 합니다.

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다만, 증권관련집단소송에서의 증거보전에서는 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있지 아니한 경우에도 증거보전을 할 수 있습니다(증권관련 집단소송법 제33조).

증권관련 집단소송법

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제33조(증거보전)

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법원은 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있지아니한 경우에도필요하다고 인정할 때에는 당사자의 신청에 의하여 증거조사를 할 수 있다.

다. 당사자가 증거보전을 신청하여야 합니다. 다만, 소송이 계속된 중에는 법원이 직권으로도 증거보전의 결정을 할 수 있으나(민사소송법 제379조) 실무상 그런 예는 거의 없습니다.

민사소송법

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제379조(직권에 의한 증거보전) 법원은 필요하다고 인정한 때에는 소송이 계속된 중에 직권으로 증거보전을 결정할 수 있다.

라. 증거보전을 필요로 하는 사유는 신청인이 이를 소명하여야 합니다(민사소송법 제377조 제2항).

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보전의 사유가 없으면 신청을 받아들일 수 없지만, 그 증거에 의하여 증명할 사실이 소송에서 중요한 사실인지의 여부는 신청의 허부와는 관계가 없습니다.

민사소송법

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제377조(신청의 방식)

①증거보전의 신청에는 다음 각호의 사항을 밝혀야 한다.

1. 상대방의 표시

2. 증명할 사실

3. 보전하고자 하는 증거

4. 증거보전의 사유

②증거보전의 사유는 소명하여야 한다.

3. 신청

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증거보전의 신청은 아래와 같은 사항을 밝혀, 서면으로 하여야 합니다(민사소송법 제377조, 민사소송규칙 제124조 제1항).

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가. 상대방의 표시.

=> 상대방을 지정할 수 없는 경우(예를 들면 도주 교통사고의 경우)에도 증거보전신청을 할 수 있는데 이 경우에는 법원은 상대방이 될 사람을 위하여 특별대리인을 선임할 수 있습니다(민사소송법 제378조). 특별대리인의 선임에 관하여는 민사소송법 제62조를 준용합니다.

민사소송법

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제378조(상대방을 지정할 수 없는 경우) 증거보전의 신청은 상대방을 지정할 수 없는 경우에도 할 수 있다. 이 경우 법원은 상대방이 될 사람을 위하여 특별대리인을 선임할 수 있다.

나. 증명할 사실

다. 보전하고자 하는 증거

라. 증거보전의 사유

=> 신청인은 이에 관한 소명자료를 신청서에 붙여야 하고(민소소송규칙 제124조 제2항), 소명이 없는 경우에는 신청을 각하하여야 합니다.

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4. 결정

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증거보전의 신청에 대하여 법원은 그 허부의 재판을 하여야 합니다. 이 재판은 변론 없이 결정으로 합니다.

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증거보전신청을 받아들이는 결정에 대하여는 불복신청을 하지 못하지만(민사소송법 제380조), 이를 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있습니다(민사소송법 제439조).

민사소송법

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제380조(불복금지) 증거보전의 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

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제439조(항고의 대상) 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다.

<법무법인 품의 관련 성공사례>

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법무법인 품은, 이혼 등 청구의 소를 제기하기에 앞서 배우자의 부정행위를 입증하는 CCTV 증거에 대한 증거보전신청을 하였고, 증거보전의 사유에 대한 상세한 주장 및 소명을 하여 법원으로부터 이를 인용하는 결정을 받을 수 있었습니다.

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<사건개요>

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신청인은 지인을 통해 배우자의 부정행위를 알게 되었고 이혼 등 청구의 소를 제기하기로 결심하였습니다. 이에 따라 신청인은 배우자의 부정행위를 입증하는 음식점, 모텔 등의 CCTV를 개인적으로 확보하고자 하였으나 음식점과 모텔 등의 업주들은 개인정보법 위반의 사유를 들며 이를 거절하였습니다.

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<법무법인 품의 조력>

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신청인을 대리한 홍유라 변호사는, 가사소송법 제12조 및 민사소송법 제375조 규정(증거보전의 요건)에 근거한 증거보전신청을 통하여 배우자의 부정행위를 입증할 수 있는 CCTV 등을 적법하게 확보할 수 있음을 설명하였습니다.

이후 1) 상대방의 표시 2) 증명할 사실 3) 보전하고자 하는 증거 4) 증거보전의 사유를 상세히 기재한 증거보전신청서를 법원에 제출하였고, 특히 미리 증거조사를 해야 할 필요성(증거보전의 사유: CCTV 녹화영상물은 일정 기간이 지나면 자동으로 삭제되므로 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용할 수 없다는 점)에 대하여 상세히 주장 및 소명하였습니다.

민사소송법

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제375조(증거보전의 요건)

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법원은 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있다고 인정한 때에는 당사자의 신청에 따라 이 장의 규정에 따라 증거조사를 할 수 있다.

가사소송법

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제12조(적용 법률) 가사소송 절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민사소송법」에 따른다. 다만, 가류 및 나류 가사소송사건에 관하여는 「민사소송법」 제147조제2항, 제149조, 제150조제1항, 제284조제1항, 제285조, 제349조, 제350조, 제410조의 규정 및 같은 법 제220조 중 청구의 인낙(認諾)에 관한 규정과 같은 법 제288조 중 자백에 관한 규정은 적용하지 아니한다.

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[전문개정 2010. 3. 31.]

<처리결과>

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법원은 이와 같은 주장을 모두 받아들였고, 이에 따라 "증거소지인은 이 결정을 받은 날부터 7일 이내에 별지 기재 CCTV 녹화영상물이 담긴 저장매체를 이 법원에 제출하라"고 결정하였습니다.

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서울특별시 서초구 서초중앙로 160 8층 806호, 807호

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